OG: spoczko loczko, ale musiałem odkurzyć swój podręcznik Zolla&Wróbla, komentarze do KK, no i powołane niżej opinie
/og
Pani Marszałek,
Wysoka Izbo,
Projekt, jaki został przedłożony przez PdP w istocie, pomimo zaostrzającej karalność autopoprawki, kopią projektu środowisk lewicowych sprzed kilku lat.
Należy zatem podnieść zarzuty, które już wówczas były wysuwane przez szerokie środowiska eksperckie - zarówno przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Karnego, czy stowarzyszenie Ordo Iuris.
Pozwolę sobie zwrócić uwagę na ratio legis obecnej regulacji, co uczyniła w swej opinii także Komisja Kodyfikacyjna Prawa Karnego. Jak trafnie zauważono:
"wskazywane przepisy art.119 k.k., 256 k.k. i 257 k.k. dotyczą najbardziej typowych zachowań dyskryminacyjnych. Ogólny przedmiot ochrony w wypadku czynu zabronionego określonego w art. 119 k.k. stanowi dobro w postaci pokojowego współżycia członków społeczeństwa pluralistycznego i właśnie w związku z koniecznością ochrony tego dobra następuje wyodrębnienie zachowań typowo zagrażających pokojowemu współżyciu ludzi o różnych postawach politycznych, światopoglądowych czy też należących do określonej rasy, narodowości czy grupy etnicznej. Istotą w tym wypadku nie jest objęcie zakresem wynikającym z tego przepisu wszelkiego rodzaju aktów dyskryminacji człowieka, gdyż może być ona motywowana bardzo różnymi czynnikami, zaś wskazano w tym przepisie tylko te, które jednocześnie ze swojej istoty zagrażają wartości jaką stanowi pokojowe współżycie międzyludzkie. W przypadku przestępstw określonych w art. 256 k.k. i 257 k.k. poddano penalizacji zachowania motywowane tego rodzaju okolicznościami, które mogą wywołać niepokoje społeczne, godząc tym samym bezpośrednio w dobro o charakterze ogólnospołecznym, jakim jest porządek publiczny. Widać zatem, że w wymienionych przepisach chodzi o penalizację tylko takich zachowań o charakterze dyskryminacyjnym, które jednocześnie zagrażają określonym dobrom ogólnospołecznym.
Tak patrząc, nie można zgodzić się z postulatem zmiany tych przepisów w kierunku wskazanym w omawianych projektach, czy też podzielenia tezy zaprezentowanej przez profesora A. Rzeplińskiego w raporcie na temat homofobii i dyskryminacji ze względu na orientację seksualną w Polsce z kwietnia 2008r., przygotowanego dla Agencji Praw Podstawowych Unii Europejskiej, w którym stwierdza, iż nie ma podstaw, aby obejmować poszczególne mniejszości różnym stopniem ochrony i rozróżniać przestępstwa na tle etnicznym od dyskryminacji ze względu na orientację seksualną czy tożsamość płciową. Odnosząc się do stanowiska profesora Rzeplińskiego można zauważyć, że katalog ewentualnych niedopuszczalnych podstaw zróżnicowania statusu jednostki (tzw. okoliczności dyskryminacjogenne) jest bardzo szeroki, gdyż można nim objąć np. przynależność organizacyjną, bezdomność, poziom rozwoju intelektualnego, określony stan inwalidztwa, uzależnienie od alkoholu, otyłość, itd. Z tego punktu widzenia zawsze zasadny byłby zarzut „nierównej ochrony” jednostki, a więc swego rodzaju dyskryminacji.".
Wręcz, Wysoka Izbo, możnaby upajać się urokiem tej opinii, cytując jeszcze:
"6. W aktualnym stanie prawnym zachowania o charakterze dyskryminacyjnym, które są motywowane innymi powodami niż wskazane w art. 119 k.k., 256 k.k., 257 k.k., nie są przecież pozbawione odpowiedniej reakcji prawnokarnej ze strony państwa. Godność i cześć człowieka, jego wolność, nienaruszalność cielesna, zdrowie psychiczne i fizyczne stanowi przedmiot ochrony w szeregu normach prawa karnego. Niezależnie zatem z jakich powodów, czy też w związku z jaką motywacją, wymienione dobra prawne są naruszane, to w razie realizacji znamion odpowiednich typów czynów zabronionych aktualizuje się odpowiedzialność karna sprawcy takiego naruszenia. Na marginesie tylko należy zauważyć, że w ustawie z dnia 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (Dz. U. Nr 254, poz. 1700) określono obszary i sposoby przeciwdziałania naruszeniom zasady równego traktowania ze względu na płeć, rasę, pochodzenie etniczne, narodowość, religię, wyznanie, światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną. Podkreślić też należy, że w przyjętej w dniu 28 listopada 2008 r. decyzji ramowej Rady 2008/913/WSiSW w sprawie zwalczania pewnych form i przejawów rasizmu i ksenofobii za pomocą środków prawnokarnych (Dz. Urz. UE L 328 z 6.06.2008, s. 55-58) zobligowano państwa do objęcia prawnokarną ochroną jednostki lub grupy osób wyróżnione według rasy, koloru skóry, wyznawanej religii, pochodzenia albo przynależności narodowej lub etnicznej, a pominięto grupy, które mogą być ofiarami „przestępstw z nienawiści” ze względu np. na płeć, orientację seksualną lub tożsamość płciową.
Osobna uwaga należy się ocenie regulacji zawartej w art. 119 k.k. W tym bowiem wypadku pojawia się dodatkowy wzorzec normatywny mogący stać się punktem wyjścia dla ewentualnej krytyki mówiącej o niedostatecznym rozpoznaniu podstaw dyskryminacyjnych, wobec nieuwzględnienia problematyki dyskryminacji ze względu na płeć. Omawiany przepis nie uległ zmianie przy nowelizacji rozdziału XVI k.k., wprowadzonej ustawą z 20 maja 2010 roku (Dz.U. Nr 98, poz. 626), a której celem było uwzględnienie w polskiej ustawie karnej zakresu kryminalizacji przewidzianego przez Statut Międzynarodowego Trybunału Karnego.
Odpowiednie normy wspomnianego Statutu, w przypadku zbrodni przeciwko ludzkości popełnionej we wzorze prześladowania (persecution), przewidują w art. 7 ust. 1 lit. h możliwość jej popełnienia także w przypadku przyjęcia za podstawę czynności dyskryminacyjnych cechy określonej jako gender. Przy czym statut odsyła do ust. 3 tegoż artykułu, który stanowi, że dla celów statutu przywołane pojęcie należy rozumieć jako odwołanie się – w konkretnym kontekście społecznym – do dwóch płci, męskiej i żeńskiej. Jednocześnie przewidziano klauzulę limitacyjną, w myśl której pojęcie gender nie oznacza niczego innego niż to, co zreferowano powyżej. (W oryginale: For the purpose of this Statute, it is understood that the term "gender" refers to the two sexes, male and female, within the context of society. The term "gender" does not indicate any meaning different from the above).
Pojęcie gender pojawia się również w art. 21 Statutu, który przewiduje zasady dekodowania norm prawa karnego międzynarodowego wiążącego trybunał. Wskazano, w nim, że ich stosowanie ma być spójne ze standardami międzynarodowymi w zakresie ochrony praw człowieka, w tym pozbawione różnicowania m.in. ze względu na płeć. Co istotne, katalog ewentualnych podstaw dyskryminacyjnych jest jednak w tym przypadku szeroki i otwarty. Obejmuje m.in. pochodzenie społeczne, przekonania lub inny – jak należy mniemać – rozpoznany społecznie status. W wyniku tego pojęcie gender zostało – w związku z brzmieniem art. 7 ust. 3 Statutu -- zawężone, bowiem zagadnienia orientacji seksualnej należy w tym kontekście zaliczyć na rzecz „innych powodów” dyskryminacji.
Towarzyszące interpretacji Statutu Elementy Zbrodni posługują się pojęciem gender kilkukrotnie, ale samodzielnie w zasadzie jedynie w przypisach, jako wyjaśnienie niektórych postaci zbrodni. Tak też w tych przypadkach, gdzie do znamion typu należy doprowadzenie do obcowania płciowego – dokument używa tu określeń opisowych obejmujących bezpośrednią ingerencję fizyczną (The perpetrator invaded the body of a person by conduct resulting in penetration, however slight, of any part of the body of the victim or of the perpetrator with a sexual organ, or of the anal or genital opening of the victim with any object or any other part of the body; zob. art. 7 ust. 1 lit. g uwaga 1 EZ, art. 8 ust. 2 lit. b pkt xxii uwaga 1 EZ; art. 8 ust. 2 lit. e pkt vi uwaga 1 EZ) – wskazuje się, że pojęcie to należy rozumieć szeroko, tak by objąć nim przypadki każdej przemocy seksualnej, niezależnie od tożsamości płciowej pokrzywdzonego (The concept of “invasion” is intended to be broad enough to be gender-neutral). Na tę prawidłowość, wynikającą z charakterystyki przestępczości seksualnej popełnianej w trakcie konfliktów zbrojnych, wskazuje się wyraźnie w doktrynie przedmiotu (K. Dawn Askin, Gender Crimes Jurisprudence in the ICTR, Journal of International Criminal Justice, 2005, nr 3, s. 1007 i n.; S. Sivakumaran, Sexual Violence against Men in Armed Conflict, European Journal of International Law, 2007, nr 2, s. 253 i n.).
Tak mocne wyakcentowanie przestępczości seksualnej, jako podstawy określenia zbrodni międzynarodowej wynika z typowości jej występowania w przypadku działań wojennych. I tak, została ona uznana za postać zbrodni ludobójstwa (masowe gwałty jako usiłowanie zmiany tożsamości etnicznej, sterylizacja itp.), zbrodni przeciwko ludzkości (gwałty, tortury z użyciem elementów przemocy seksualnej, poniżanie przez wykorzystanie wstydliwości seksualnej itp.) oraz zbrodni wojennych (jak poprzednio).
Termin gender może być wiązany z siatką pojęciową używaną w dokumentach dotyczących ochrony praw człowieka przyjmowanych w ramach Organizacji Narodów Zjednoczonych. O ile pojęcie sex wskazuje na płeć (kobieta, mężczyzna), o tyle gender do społecznego odniesienia każdej z płci i typowe dla nich role, w tym różnice występujące między nimi. W tym też znaczeniu można rozumieć statutowe dookreślenie: within the context of society (tak sugeruje V. Oosterveld, The Definition of Gender in the Rome Statute of the International Criminal Court: A Step Forward or Back for International Justice?, Harvard Human Rights Journal, 2005, nr 18, s. 84 i n.). Trudno jednak uznać, że takie podejście daje się obronić na gruncie zwyczajowego prawa karnego międzynarodowego oraz, iż wynika bezpośrednio z trwającego nieustannie procesu rekonstrukcji znamion typów czynów zabronionych, związanego z obserwowaną praktyką sposobu popełniania zbrodni międzynarodowych. Jak wspomniano wcześniej kontekst przemocy ze względu na płeć, w zakresie typizacji, wynika z użycia jej do realizacji systematycznego ataku na grupę ludności (nie definiowanej ze względu na płeć) lub względem części tej grupy (z możliwością wyboru ze względu na płeć). Innymi słowy, dyskryminacja ze względu na płeć miała dotychczas, w zasadzie, charakter wtórny względem pierwotnego motywu obniżenia statusu danej grupy. W ocenie Komisji tak też należy odczytywać powód wprowadzenia przesłanki gender do zakresu typizacji zbrodni międzynarodowych.
W powyższym kontekście należy rozważyć, czy art. 119 § 1 k.k.: wymaga ewentualnej, dostosowawczej interwencji legislacyjnej. Większość państw implementujących regulacje omawianego Statutu do krajowych porządków prawnych pozostawia poza jej zakresem odniesienie się do definicji i funkcji pojęcia gender (za: M. Boot, rev. C.K. Hall, [w:] O. Trifterrer, The Rome Statute of the International Criminal Law. Observers Commentary, C.H.Beck 2008, s. 273). W takiej sytuacji, jak się podnosi w doktrynie, państwa będą mogły bezpośrednio powoływać się na dorobek z zakresu soft law, wypracowany przez ONZ.
W ocenie Komisji, w kontekście polskiej praktyki interpretacyjnej przedmiotowej regulacji karnej, nie jest to pogląd prawidłowy, gdyż uregulowanie art. 119 § 1 k.k. zawiera enumeratywną i zamkniętą listę przesłanek, które mogą być podstawą realizacji znamion typu czynu zabronionego. Nie jest możliwe, zatem, bez naruszenia zasady określoności, rozszerzanie tego katalogu i wprowadzenie dodatkowego elementu wchodzącego w jego skład, natomiast można rozważać uwzględnienie postulatu nowelizacji art. 119 § 1 k.k. w celu rozszerzenia zakresu kryminalizacji na prześladowanie ze względu na dodatkową przesłankę powiązaną z płcią. Traktowanie jednak prześladowania ze względu na płeć jako powodu „drugiego” wyboru grupy prześladowanej nie przemawia na rzecz konieczności tego zabiegu. Znaczenie takiej noweli należy postrzegać w kontekście wartości dowodowej – zachodzić będzie wówczas możliwość przypisania bliższego motywu dyskryminacyjnego sprawcom, dokonującym wtórnego wyboru w ramach prześladowanej grupy.
Podobnie nie jest prawidłowy pogląd przekształcający pojęcie gender, definiowane według art. 7 ust. 3 Statutu Rzymskiego, na rolę społeczną lub preferencje seksualne per se. Pojęcie to należy odnosić raczej do określenia „tożsamość płciowa”, akcentującego odrębność mężczyzny i kobiety, a także ich roli jako ofiar zbrodni międzynarodowych. Dotychczasowa historia konfliktów międzynarodowych oraz badania wiktymologiczne ich uczestników, wskazują na istotne zagrożenie zakłócenia poczucia swej osobowości i autonomii seksualnej w wyniku stosowanej względem nich przemocy seksualnej i segregacji. Dotyczy to obu płci, podaje się przy tym, że przemoc seksualna wobec mężczyzn jest w dużym stopniu nieujawniona, a jednocześnie bardzo powszechna (zob. S. Sivakumaran, Sexual Violence against Men in Armed Conflict).
W tym kontekście, w razie uznania zasadności nowelizacji przepisu art. 119 § 1 k.k., jego ewentualna modyfikacja byłaby prawidłowa przy użyciu znamienia „z powodu […] jej tożsamości płciowej”, nie zaś, jak w projekcie, „ze względu na płeć”."
Zatem: projektodawcy poszli na wielkie intelektualne skróty. Jeżeli, rzeczywiście, uwzględniać modyfikację art. 119 par. 1 k.k., to raczej w kierunku zamiany "płeć" na "tożsamość płciową", a nie obu tych pojęć łącznie. Tutaj jednak musze takżw zwrócić uwagę na opinię stowarzyszenia Ordo Iuris.
Nowelizacja KK w powyższym brzmieniu budzi zasadnicze wątpliwości prawne. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że przepisom tym - na gruncie KK – nadano szczególnie istotne znaczenie. Przepis art. 119 KK został bowiem umieszczony przez ustawodawcę w rozdziale XVI zatytułowanym „Przestępstwa przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstwa wojenne” zaś art. 256 i 257 KK w rozdziale „Przestępstwa przeciwko porządkowi publicznemu”. Stąd przestępstwa określone w tych przepisach (stosowanie przemocy lub groźby bezprawnej wobec osoby lub grupy osób – art. 119 § 1 KK; nawoływanie do nienawiści – art. 256 § 1 KK; publiczne znieważenie ludności albo poszczególnej osoby – art. 257 KK) należy uznać za szczególnie istotne oraz niebezpieczne dla porządku publicznego w państwie. Oznacza to, że państwo angażuje się w ściganie sprawców powyższych czynów ze względu na skrajnie nieakceptowane społecznie zachowania, które należy karać. Prawo karne nie powinno być wykorzystywane do kształtowania postaw społecznych oraz utwierdzać norm społecznych zakazujących opisanych w projekcie negatywnych zachowań [3]. Innymi słowy: karalność określonych zachowań powinna być ostatecznością (prawo karne jako środek ultima ratio), a nie stanowić instrument do narzucania społeczeństwu określonego światopoglądu lub wzorców zachowań zgodnych z oczekiwaniami projektodawców, które jednak – jak to jest ewidentnie w przypadku projektu TR – mają wybitnie ideologiczny charakter, lansując konieczność szczególnej ochrony osób ze względu na ich upodobania seksualne.
Warte podkreślenia jest to, że na gruncie polskiego prawa karnego pokrzywdzeni takimi czynami już znajdują ochronę prawną na podst. art. 216 KK [4] penalizującego przestępstwo znieważenia. Stanowi on wystarczający środek ochrony pokrzywdzonych. Nie ma zatem konieczności poszerzania katalogu cech, z którymi wiąże się represja karna, jak to ma miejsce w projektowanym art. 257 KK.
Podobnie niezasadne jest rozszerzanie katalogu zachowań w art. 119 § 1 KK. Inne przepisy polskiej ustawy karnej w sposób odpowiedni penalizują czyny związane ze stosowaniem przemocy (np. art. 156 i art. 157 KK – spowodowanie uszczerbku na zdrowiu; art. 217 KK – naruszenie nietykalności cielesnej; art. 190 KK – groźba bezprawna; art. 207 KK – fizyczne lub psychiczne znęcanie się nad najbliższym lub pozostającym w stosunku zależności).
Przepis art. 256 KK w brzmieniu obowiązującym jest wynikiem wdrożenia art. 20 ust. 2 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych [5] z dnia 16 grudnia 1966 r. Celem tego przepisu było zatem zapewnienie zgodności prawa polskiego z prawem międzynarodowym. W doktrynie wskazuje się ponadto, że przesłanki karalności zachowania określonego w tym przepisie są niejasne [6]. Rozszerzanie jego treści o kolejne – zbędne lub po prostu nieścisłe – kategorie dyskryminujące należy uznać za błędne i niezasadne.
Warto podkreślić, że – wbrew twierdzeniu pomysłodawców nowelizacji – motywacja sprawców przestępstw jest brana pod uwagę przez sądy przy wymiarze kary. Przepis art. 53 § 2, który jest dyrektywą przy rozstrzyganiu w przedmiocie kary przewiduje, iż sąd obowiązkowo bierze pod uwagę motywację i sposób zachowania sprawcy. Oznacza to, że w sposób surowszy będzie karana osoba, która popełniła przestępstwo z tzw. nienawiści ze względu na jakąś cechę dyskryminującą niż sprawca, który nie kierował się żadnymi uprzedzeniami.
Co więcej, koniecznym jest wspomnieć, że nowelizacja rodzi poważne wątpliwości na gruncie konstytucyjnym:
Proponowana przez TR nowelizacja prawa karnego budzi wątpliwości pod względem konstytucjonalności przepisów. Przepis art. 42 ust. 1 zd. 1 Konstytucji RP przewiduje, że odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, że ustawodawca – ze względu na represyjny charakter prawa karnego – powinien dążyć do precyzyjnego określenia cech zachowania, które pociąga za sobą odpowiedzialność karną. Zasada określoności czynu zabronionego pod groźbą kary, na co zwrócił uwagę Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 26 listopada 2003 r. (sygn. akt SK 22/02) [7] nakazuje ,,(...) ustawodawcy takie wskazanie czynu zabronionego (jego znamion) aby, zarówno dla adresata normy prawnokarnej, jak i organów stosujących prawo i dokonujących «odkodowania» treści regulacji w drodze wykładni normy prawa karnego nie budziło wątpliwości to, czy określone zachowanie in concreto wypełnia te znamiona”.
Z tego względu proponowana regulacja budzi istotne wątpliwości. Zakres znaczeniowy pojęcia „tożsamości płciowej” czy „orientacji płciowej” nie jest zdefiniowany przez ustawodawcę i jest pojęciem przynajmniej nieostrym. Utrudnia to precyzyjne określenie zachowania, które miałoby być karalne. Ponadto wprowadzenie innych tzw. kategorii dyskryminacyjnych dopuszcza karanie w sposób nadmierny zachowań, które nie zasługują na karne ich represjonowanie. Nowelizacja wprowadza represję karną n.p. za nazwanie młodego człowieka „gówniarzem”, czy też osoby starszej „staruchem”, stanowiłoby to bowiem zniewagę ze względu na wiek i było zagrożone karą pozbawienia wolności do lat 3!Podobnie przestępstwa wchodzące w zakres tzw. przemocy domowej popełniane z reguły przez jednego małżonka na drugim – zdaniem twórców nowelizacji – również winno być kwalifikowane jako przestępstwo z art. 257 KK, a nie tylko jako czyn z art. 217 KK (naruszenie nietykalności cielesnej) czy też art. 207 KK (znęcanie fizyczne). Zdaniem projektodawców przemoc domowa jest motywowana nienawiścią ze względu na płeć [8], co jest tezą wysoce dyskusyjną, a na pewno inspirowaną ideologicznie.
Projekt poselski TR budzi poważne wątpliwości ze względu na zgodność proponowanych przepisów z zagwarantowaną w art. 54 ust 1 Konstytucji RP wolnością wyrażania poglądów. Jest ona chroniona przez szereg aktów prawa międzynarodowego, w tym Konwencję o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listopada 1950 r [9]. Ze względu na niejasność pojęć, taki jak „nawołuje do nienawiści” (art. 256 § 1 KK) czy też „znieważa” (art. 257 KK) istnieje groźba, iż każda ostrzejsza krytyka środowisk oddających się praktykom homoseksualnym zostanie uznana za popełnienie przestępstw z nienawiści ze względu na orientację seksualną. Wskazania wymaga, że ustawodawca uregulował odpowiednio kwestię karalności niedopuszczalnej krytyki zarówno w KK (art. 212 KK – zniesławienie; art. 216 KK – znieważenie) czy jej sankcjonowania na gruncie prawa cywilnego (art. 23, art. 24 i art. 448 Kodeksu cywilnego – ochrona dóbr osobistych). Słusznie w tym zakresie uzależniono ściganie takich przestępstw z oskarżenia prywatnego czy poszukiwania ochrony na gruncie prawa cywilnego od wytoczenia powództwa. Przekroczenie granic dopuszczalnej krytyki jest bowiem kwestią w znacznej mierze subiektywną i uzależnioną od wielu czynników, w tym od wrażliwości osoby, która czuje się dotknięta wypowiedzią. W żadnym wypadku zatem czyny takie nie powinny być ścigane z oskarżenia publicznego – co proponują twórcy omawianej nowelizacji.
W konsekwencji, czuję się w obowiązku powtórzyć wnioski wprost z obu opinii jednak się nasuwające: projektowaną nowelizację należy odrzucić, zatem opowiadam się
przeciwko przyjęciu proponowanej noweli KK.
Dziękuję.
